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1.前言

工程監(jiān)理和職業(yè)責任保險是本文主要的兩個研究對象。

本文研究的基礎(chǔ)是工程風險的理論。從主觀的角度來看,風險指的是未來損失的不確定性;特別地,一個工程項目在設(shè)計、施工及移交運行各個階段可能遭受的風險稱為工程風險。

責任也是風險的一種,它是在法律中人為規(guī)定的。法律對各種責任做出了定義。責任就是自然人或法人違反法律義務(wù)或者侵犯他人權(quán)利時所引起的法律后果。

從事各種專業(yè)技術(shù)工作的單位和個人,由于工作中的過失、錯誤,或由于他們的雇員或合伙人的過失或錯誤,可能給他們的當事人或其他人造成經(jīng)濟上的損失或人身傷害,這類風險即為職業(yè)風險。專業(yè)人員對職業(yè)風險應(yīng)承擔的損害賠償責任就是職業(yè)責任。

保險是指集合同類風險分擔損失的一種經(jīng)濟制度。保險是迄今采用最普遍、最有效的風險管理手段。因為工程項目可能遭遇可能風險,為了消除或補償遭遇風險而造成的損失,必須進行工程保險。

按保險事故對象,可以把保險分為財產(chǎn)保險、人身保險、責任保險和保證保險四類。其中,責任保險是以被保險人依法應(yīng)負的民事?lián)p害賠償責任或經(jīng)過特別約定的合同責任作為承保對象的保險。責任保險又可以分為公眾責任保險、產(chǎn)品責任保險、職業(yè)責任與職業(yè)責保險和雇主責任保險四類。

職業(yè)責任保險,是指承保各種專業(yè)技術(shù)人員因工作上的疏忽或過失造成合同對方或他人的人身傷害或財產(chǎn)損失的經(jīng)濟賠償責任的保險。職業(yè)責任保險始于1890-1900年間歐美保險市場上的醫(yī)生職業(yè)責任保險,屬于一項“較具時代性的保險”。20世紀70年代,職業(yè)責任保險開始在西方國家風行并走向成熟和完善。承保的險種由醫(yī)療責任保險等少數(shù)幾個險種擴展到了針對設(shè)計師、工程師、醫(yī)生、律師、會計師等至少80種職業(yè)人員及其它服務(wù)項目提供者的不同類型的職業(yè)責任保險業(yè)務(wù)。

國外根據(jù)保險責任范圍,將職業(yè)責任保險分為兩類:被保險人的工作疏忽(malpractice)責任保險和業(yè)務(wù)過失(errorandomisｓionｓ)責任保險。前者的保險對象包括外科醫(yī)生、牙醫(yī)、護士、律師等職業(yè);后者的保險對象包括會計、建筑師和工程師、保險代理等職業(yè)。咨詢工程師的職業(yè)責任保險屬于過失責任保險中的工程師職業(yè)責任保險。

在國際保險市場上,美國的責任保險發(fā)展最為典型。1948年,美國國家工程師協(xié)會首次投保工程師職業(yè)責任險。到了1956年,英國的Lloyd’ｓofLondon已經(jīng)在美國經(jīng)營幾乎所有已有的責任保險業(yè)務(wù),但工程師職業(yè)責任保險的服務(wù)對象僅限于得到認可的三個工程師組織。1957年,美國的theContinentalCaｓualtyCompany開始向聯(lián)邦工程師協(xié)會和美國建筑師協(xié)會提供責任保險。60年代以來,工程損失開始以穩(wěn)定的速率增長,因此保險費也相應(yīng)地增長。到80年代,由于巨額的工程損失,美國的保險公司的職業(yè)責任保險費開始以驚人的速率提高,從而產(chǎn)生了所謂的“保險危機”。1984年,各州法院受理了超過1660萬件的土木工程訴訟;聯(lián)邦法院受理了超過15萬件。對于工程師職業(yè)責任,每100家公司就有44家被提出索賠,索賠額由1978年的平均40 000美元增加到了1984年的平均148 480美元。

2.中國迫切需要實施監(jiān)理職業(yè)責任保險

對待風險的基本對策有兩種:一是將風險自留并予以控制,二是把風險轉(zhuǎn)移出去。在工程項目中,風險主要通過非保險的合同轉(zhuǎn)移方式、工程項目保險或工程項目擔保三種方式轉(zhuǎn)移。具體地說,業(yè)主通過與承包商、設(shè)計方、監(jiān)理方等各方簽訂服務(wù)合同的方式,把項目的一部分風險轉(zhuǎn)移到其它各方,另外,業(yè)主和承包商利用工程項目保險或擔保,可以把部分項目風險轉(zhuǎn)移給保險公司或擔保機構(gòu)。

業(yè)主與監(jiān)理單位之間通過建設(shè)監(jiān)理委托合同明確了監(jiān)理方應(yīng)負的責任。對于職業(yè)過失而造成的經(jīng)濟損失,監(jiān)理單位應(yīng)向業(yè)主進行賠償。在監(jiān)理單位依靠自身力量不能承擔上述賠償責任的情況下,可以投保職業(yè)責任險,把自身的職業(yè)責任風險部分或全部地轉(zhuǎn)移到保險公司,由保險公司對監(jiān)理單位的賠償能力提供保障。

職業(yè)責任保險在發(fā)達國家的完善和成熟不過是近三、四十年里的事,而隨著我國社會主義經(jīng)濟體制的不斷發(fā)展和大規(guī)模建設(shè)的進行,監(jiān)理職業(yè)責任保險在我國的實施已經(jīng)被提上了日程。2000年1月,上海天安保險公司推出國內(nèi)首創(chuàng)的建設(shè)工程監(jiān)理責任保險并且獲得保監(jiān)會批準。

在工程建設(shè)領(lǐng)域,由于在過去的計劃經(jīng)濟體制下工程建設(shè)的參與各方都主要是國有經(jīng)濟的組成部分,難免會造成經(jīng)濟責任分配不合理的情況。我國目前面臨的情況是,監(jiān)理的職業(yè)責任與職業(yè)風險不相匹配(見圖一)。1995年頒布的《工程建設(shè)監(jiān)理合同標準條件》對監(jiān)理單位的責任規(guī)定:“如果因監(jiān)理單位過失造成了經(jīng)濟損失,應(yīng)向業(yè)主進行賠償。累計賠償總額不應(yīng)超過監(jiān)理酬金總數(shù)。”而根據(jù)國家于1992年發(fā)布的《工程監(jiān)理費計算方法》,我國監(jiān)理單位的酬金遠低于國際標準。因此,一旦工程事故發(fā)生,監(jiān)理單位在項目中只對工程損失承擔很小一部分經(jīng)濟責任,即便損失是由監(jiān)理單位明顯的失職行為造成的。

在市場經(jīng)濟體制下,隨著經(jīng)濟利益主體多元化,牽涉到監(jiān)理單位的經(jīng)濟責任的糾紛逐漸增多,越來越多的業(yè)主要求監(jiān)理單位對自身的職業(yè)過失造成的損失承擔全額賠償?shù)呢熑�。在這種情況下,作為一種明確業(yè)主和監(jiān)理單位之間的經(jīng)濟責任、把監(jiān)理單位的職業(yè)風險合理地轉(zhuǎn)移到保險公司的手段,監(jiān)理職業(yè)責任保險勢在必行。

3.在我國實施工程監(jiān)理職業(yè)責任保險的必要條件

3.1 有關(guān)法律法規(guī)的修訂

目前,除了《民法通則》中關(guān)于企業(yè)損害賠償?shù)幕�本原則以外,《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》對監(jiān)理單位的經(jīng)濟責任、資質(zhì)評定以及過失行為的行政處罰也做出了具體的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第四十八條對企業(yè)法人經(jīng)濟責任的規(guī)定:“全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔民事責任。中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔民事責任,法律另有規(guī)定的除外。”根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,在法律沒有另行規(guī)定的情況下,監(jiān)理單位的經(jīng)濟責任僅限于監(jiān)理單位所有的財產(chǎn)而通過前面的討論,一旦由于監(jiān)理單位的過失造成重大的工程事故,依靠其自身財產(chǎn)是無法做出賠償?shù)�。因�?在這種情況下,相應(yīng)的法律法規(guī)對監(jiān)理單位通過適當手段轉(zhuǎn)移部分經(jīng)濟責任做出另行規(guī)定是必要的。

僅僅對監(jiān)理單位的經(jīng)濟責任(包括職業(yè)責任)做出規(guī)定還是不夠的。如果沒有對監(jiān)理單位的責任保險做出任何行政上的規(guī)定建設(shè)單位為了節(jié)省保險費用很可能選擇沒有進行職業(yè)責任保險的監(jiān)理單位。盡管這是合同雙方的問題,但監(jiān)理單位一旦造成工程事故,勢必造成以下問題:

· 建設(shè)單位和監(jiān)理單位的責任糾紛遲遲得不到解決,將嚴重影響建設(shè)單位和監(jiān)理單位的經(jīng)濟活動,擾亂市場秩序。

· 由于目前的大多數(shù)大中型建設(shè)項目仍然由國家投資,如果監(jiān)理單位無力對自身的責任做出賠償,將造成國家財產(chǎn)的嚴重損失。

在這種情況下,比較可行的辦法是充分發(fā)揮政府監(jiān)理的功能,將各級政府對監(jiān)理單位資質(zhì)等級的審批權(quán)加以利用�！豆こ探ㄔO(shè)監(jiān)理規(guī)定》第十七條明確規(guī)定,“監(jiān)理單位施行資質(zhì)審批制度�！蹦壳�,我國監(jiān)理單位的資質(zhì)等級主要取決于單位負責人和技術(shù)負責人的監(jiān)理資格、工程技術(shù)與管理人員的人數(shù)和資格、注冊資金和歷史業(yè)績等。通過對《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》的修訂,可以把是否進行監(jiān)理職業(yè)責任保險作為監(jiān)理資質(zhì)評定標準之一,使沒有職業(yè)責任保險的監(jiān)理單位無法參與到重大工程項目中去。

在監(jiān)理單位對其職業(yè)過失承擔職業(yè)責任的同時,對其予以行政處罰,對于提高監(jiān)理質(zhì)量,整頓監(jiān)理市場也是十分必要的。《工程建設(shè)規(guī)定》的第七章“罰則”對此已經(jīng)有詳細的規(guī)定。目前,對于監(jiān)理單位的職業(yè)過失,即當監(jiān)理單位“因工作失誤造成重大事故”時,有關(guān)部門可以對其進行警告批評、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)證書或者行政罰款。為了實施監(jiān)理職業(yè)責任保險,有必要在“罰則”中對監(jiān)理單位的職業(yè)過失和非職業(yè)過失加以區(qū)別,并對監(jiān)理單位不投�；蛘哂幸饨档捅ｎ~的行為加以處罰。

3.2 建設(shè)監(jiān)理委托合同的修訂

根據(jù)《工程建設(shè)監(jiān)理合同》的規(guī)定,“如果因監(jiān)理單位過失而造成了經(jīng)濟損失,應(yīng)當向業(yè)主進行賠償。累計賠償總額不應(yīng)超過監(jiān)理酬金總數(shù)�！北M管合同中沒有明確的規(guī)定,費用總額超過監(jiān)理酬金數(shù)的部分事實上都是由業(yè)主承擔的。這顯然是不合理的。因此,有必要參照國際慣例,對我國的工程監(jiān)理合同進行修訂,進一步明確監(jiān)理單位和業(yè)主各自的責任。這也是實施監(jiān)理職業(yè)責任保險的必要條件之一。